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O tipo penal do Estupro: Novos desafios para a doutrina e para o legislador


No início do mês de agosto do ano corrente tivemos no Brasil a primeira prisão com base no que se convencionou chamar de “Estupro Virtual”.

Segundo o site nação jurídica, o investigado, utilizando um perfil “fake” (falso) da rede social Facebook, ameaçava exibir imagens íntimas da vítima, exigindo desta o envio de novas fotografias desnuda e até mesmo introduzindo objetos na vagina e/ou se masturbando[1].

Já no fim do mês de agosto, novamente, uma moça que utilizava o transporte público em São Paulo foi surpreendida por um jato de esperma enquanto dormia.[2]

Nosso Código Penal de 1940 apesar das reformas empreendidas nos anos 2000 no Título da Dignidade Sexual, obviamente não prevê claramente a prática do crime de estupro por vias tecnológicas.  No ano de 2005 entrou em vigência a 11.106/05 que revogou vários tipos penais no antigo título “Dos Crimes Contra os Costumes.”

Evidente que a dinâmica social é muito mais célere que a legislação e nesse compasso os meios de práticas criminosas acompanham ao dinamismo social e tecnológico.


No entanto, em obediência a princípios constitucionais caros ao Estado de Direito, no Brasil por uma tradição civil law, a legalidade estrita é uma exigência da constituinte de 1988. No Direito Penal a legalidade se torna ainda mais rigorosa, uma vez que a analogia[3]·, via de regra, não é permitida no Direito Penal. Postas essas premissas, necessário a análise do tipo penal do artigo 213 na redação atual:


Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. ( redação dada pela lei 12.015/09)[4]


No Brasil, o crime de estupro ou qualquer crime só estará caracterizado se a conduta humana encaixar perfeitamente no descritivo do tipo penal in verbis, isto porque o artigo 5º inciso XXXIX da Constituição da República ordena:


Nãocrime sem lei anterior que o defina, nem pena sem cominação legal.


Significa que no Direito Penal não existe discricionariedade para o intérprete, a tipicidade deve ser plena, ou seja, o fato tem que se amoldar perfeitamente ao descritivo penal. Isso não significa que não seja possível uma evolução conceitual, pelo contrário, no Direito as palavras não tem sentido estático, mas isso só é possível a conduta criminosa continuar a ser descrita pelo tipo penal.


Aberto a posicionamentos em sentido diversos, entendemos que os crimes praticados por meios digitais devem ser combatidos, porque a internet não pode ser “terra sem lei”, no entanto, não podemos atropelar os princípios que orientam e limitam o intérprete no Direito Penal.


Desta forma, apesar do caso concreto que ensejou a prisão pelo que ficou conhecido como “Estupro Virtual” e do debate empreendido sobre o caso no ônibus de São Paulo, cabe à ciência do Direito Penal se debruçar com mais cuidado sobre o assunto.


O nosso Código Penal é um Código machista, racista e seletivo resultado de uma época em que a mulher tinha até de ser “honesta” para ser vítima de estupro.

O princípio da legalidade é um princípio que tem por finalidade limitar o exercício do poder punitivo do Estado, ou seja, seria contraditório se permitir a flexibilização da legalidade/tipicidade/taxatividade para atingir uma punição “justa”. Harmonizar a legalidade com as novas condutas criminosas, esse é o desafio!



[1] Juiz do Piauí decreta primeira prisão por estupro virtual no Brasil. Disponível no site Nação Jurídica. Acesso em 29.ago.2017.


[2]http://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2017/08/29/interna_nacional,896138/homem-ejacula-em-jovem-dentro-de-onibus-na-avenida-paulista.shtml


[3] Analogia significa aplicar a uma hipótese não regulada por lei, à legislação de um caso semelhante. A analogia somente é permitida no Direito Penal excepcionalmente , ou seja aquela in bonan partem, para beneficiar o réu. A in mallan partem, para prejudicar é inadmissível.


[4] Constranger em sentido jurídico penal nesse tipo significa: obrigar compelir alguém a praticar ou a permitir que com ele se pratique conjunção carnal ou outro ato libidinoso , tudo isso deve ser realizado mediante violência ou grave ameaça, ou seja ,o tipo penal exige que a violência ou grave ameaça sobre a vítima preceda ao ato como condição deste.

 

Prof. Waldir Miguel

Professor da FAC

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