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FRANZ KAFKA NÃO MORREU

 

O Processo é um romance de Franz Kafka, que conta a história de um bancário que é processado sem saber o motivo, este é Josef K. Josef era um funcionário exemplar, sendo que trabalhava em um famoso banco e tinha um cargo de grande responsabilidade. Porém, na manhã em que completaria 30 anos, Josef K. foi detido em seu próprio quarto por dois guardas, que tomaram o café que deveria ter sido dele. Neste momento inicia o pesadelo de Josef K., que foi detido sem ter feito mal algum. De princípio, imaginava ser uma brincadeira de seus colegas de banco, pois não podia acreditar no que estava acontecendo. Josef K. acreditava que todo o mal entendido seria esclarecido e ao ser convocado para um interrogatório viu a oportunidade de isto acontecer. Estava errado. Deparou-se com um inspetor rude e agressivo que o ameaçava e fazia chantagens. Contudo K. exigia esclarecimentos, porém inutilmente, já que nem o inspetor e nem os guardas sabiam sobre o motivo de sua detenção.


O Processo Penal esforçar-se para afastar as mazelas vividas pelo emblemático Josef K. Direitos e Garantias fundamentais foram conquistados no decorrer da história. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 nos brinda com uma importante estrutura principiológica, “locus” privilegiado para, impositivamente, densificar, otimizar e concretizar direitos e garantias fundamentais civilizatórios. O importante e imprescindível papel da defesa, talvez, nunca tenha estado tão desprestigiado pelo Poder Judiciário como na atual quadra da história. O que é lamentável em um Estado de Direito Democrático. A Acusação e o Poder Judiciário, de braços dados, associaram-se, como regra, intitulando-se os legitimados para, a qualquer custo, combaterem a criminalidade organizada, complexa, do “andar de cima”, propiciando a tão esperada legalidade e moralidade. Palmas para o combate eficiente aos delitos perpetrados pelas classes sociais que, até outro dia, estavam blindadas da atuação do Direito Penal. A expansão do Direito Penal, nesse sentido, é algo a se comemorar. Pau que bate em Chico, não só pode como deve bater também em Francisco. Mas um detalhe fundamental. Os fins não justificam os meios. A acusação possui o ônus de, com observância estrita ao devido processo constitucional, provar a culpabilidade do acusado.


Vivemos a era da Colaboração Premiada. A colaboração premiada tem previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro desde sempre. Atribui-se um prêmio àquele que presta informações relevantes para a investigação criminal ou para a instrução penal. No Código Penal Brasileiro, a confissão espontânea é uma circunstância atenuante. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente tem a pena reduzida, assim como no arrependimento posterior. Várias leis especiais trouxeram o instituto da colaboração premiada. Porém, a regra era a incidência de uma causa de diminuição de pena como premio para o colaborador. Atualmente, a colaboração premiada está disciplinada na Lei nº 12850/13 (Lei de Organização Criminosa). A Lei nº 12850/13, ao disciplinar a colaboração premiada, prevê como prêmios o perdão judicial, a redução da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a progressão de regime mesmo que não preenchidos os requisitos previstos no Código Penal Brasileiro e, inclusive, o não oferecimento da inicial acusatória. O instituto da colaboração premiada é, sem dúvida, condição de possibilidade para o combate à criminalidade organizada e complexa do século XXI, pedindo licença aos que pensam em sentido diverso. Apesar de ser imprescindível, a colaboração premiada possui pontos sensíveis. Vamos limitar nossa análise ao modo como o Poder Judiciário vem utilizando tal instituto jurídico.


A Constituição da República prevê o princípio e garantia fundamental do Estado de Não Culpabilidade, artigo 5º, inciso LVII. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Com fulcro no princípio constitucional do Estado de Não Culpabilidade, a privação da liberdade antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é medida excepcionalíssima e deve, necessariamente, possuir natureza cautelar[1]. Pedindo licença às raras exceções, o Poder Judiciário, como regra, de modo inconstitucional decreta a prisão preventiva de determinada pessoa (privação da liberdade sem ostentar a natureza cautelar). O ordenamento jurídico não prevê prazo máximo de duração da prisão preventiva[2]. A pessoa presa preventivamente encontra-se em uma situação, inquestionavelmente, muito mais suscetível em realizar colaboração premiada. Bingo!!! Cada vez mais temos decretações de prisões preventivas inconstitucionais com o escopo de chantagear a realização de colaborações premiadas.


Indiscutivelmente o Ministério Público tem o compromisso constitucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis. O Poder Judiciário, indiscutivelmente, tem o compromisso constitucional de ser imparcial, equidistante das partes e julgar com base na prova produzia sob contraditório judicial. O principal papel a ser exercido pelo Poder Judiciário é o de efetivar os direitos e as garantias fundamentais de quem quer que seja. Direitos fundamentais individuais do investigado/acusado como direitos fundamentais difusos. A atuação do Poder Judiciário torna-se maculada de ilegitimidade e de inconstitucionalidade quando, de braços dados com a Acusação, viola-se o meio em nome dos fins. Repito, os fins não justificam os meios.


Por outro lado, não estão corretas várias críticas ao instituo da colaboração premiada na tentativa de desacreditar, de modo absoluto, tal técnica especial de investigação.


As regras do jogo devem ser claras. A Constituição da República deve ser observada. Os fins não justificam os meios. A criminalidade organizada, complexa, do “andar” de cima, deve ser combatida com veemência pelos órgãos constituídos. A Expansão do Direito Penal é necessária, e ousaria dizer que é uma exigência constitucional. A legitimidade da Expansão do Direito Penal extrai a sua legitimidade e constitucionalidade na observância dos direitos e das garantias fundamentais. O Ministério Público antes de órgão acusatório tem o dever de velar pelo correto cumprimento do ordenamento jurídico. O Poder Judiciário não acusa. Acusação e Defesa devem ter as mesmas oportunidades, paridade de armas, e a imparcialidade deve pautar a atuação dos magistrados.


Por fim, conforme a última delação premiada, Josef K. não morreu.


Insisto, é preciso vontade de Constituição (Konrad Hesse). É preciso que soframos de TOCC (transtorno obsessivo compulsivo constitucional).



[1] Não obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.292 e Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, insistimos no entendimento de que a Suprema Corte cometeu um grande equívoco. Execução penal somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Privação da Liberdade antes do trânsito em julgado somente quando absolutamente imprescindível e detentora de natureza cautelar.


[2] Para evitar abusos, já passou da hora do legislador definir, de modo expresso e claro, o prazo máximo de duração da prisão preventiva. Seria uma exigência tanto do princípio do Estado de Não Culpabilidade como do fundamento da República Federativa do Brasil dignidade da pessoa humana.

 

 

Américo Braga Júnior
Doutor e Mestre em Direito
Professor da FAC

 


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