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PERMITAM AO TEXTO DIZER ALGO, É POSSÍVEL?


11 de outubro de 2017, o Supremo Tribunal Federal/STF se debruça no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade/ADI nº 5526, cujo objeto é questionar se a Casa Legislativa goza de permissivo constitucional para rever, em até vinte e quatro horas, decisão da Suprema Corte que determina medida cautelar diversa da prisão a Deputados e a Senadores, como a suspensão do mandato, o recolhimento domiciliar, dentre outras.


O inciso I do artigo 92 do Código Penal estabelece, como efeito específico e não automático da decisão penal condenatória, ao lado da perda do cargo e da função pública, a perda do mandato eletivo. Assim, é indispensável que a decisão condenatória declare a perda do mandato.


A Constituição da República, todavia, em seu artigo 15, inciso III, assim estabelece: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos”.


O §2º do artigo 55 da Carta Magna, por outro lado, estabelece que a perda do mandato dos Deputados e dos Senadores, na hipótese de sofrerem “condenação criminal transitada em julgado”, será decidida pela Casa Legislativa respectiva.


Nos termos do artigo 14, §3º, inciso II da Constituição da República, um dos requisitos para o exercício de qualquer mandato eletivo (condição de elegibilidade) é o pleno exercício dos direitos políticos. Como consequência, aquele que tiver seus direitos políticos suspensos, pelo tempo que durar os efeitos da condenação, não poderá, durante esse lapso temporal, exercer qualquer mandato eletivo.

PREMISSA 1: O inciso I do artigo 92 do Código Penal não foi recepcionado pela Constituição de 1988, tendo como parâmetro ou norma de referência para a não recepção o artigo 15, inciso III, do texto constitucional. Em outras palavras, o artigo 15, inciso III, da Constituição determina a suspensão dos direitos políticos em decorrência de condenação criminal transitada em julgado. Assim, não é possível exercer mandato algum com os direitos políticos suspensos. A perda do cargo ou da função pública seria efeito automático da condenação criminal transitada em julgado e não efeito específico, condicionado à declaração expressa no título condenatório.


PREMISSA 2. O §2º do artigo 55 da Constituição da República define que a perda do mandato dos Deputados e dos Senadores, na hipótese de sofrerem condenação criminal transitada em julgado, será decidida pela Casa Legislativa respectiva. Aqui reside o ponto fulcral de se saber se a Constituição da República autoriza que o Parlamento reveja medida cautelar diversa da prisão imposta a Deputados e a Senadores. Se após o exaurimento do devido processo constitucional, Deputado ou Senador é condenado, por decisão abarcada pela autoridade da coisa julgada, a perda do mandado será decidida pela Casa Legislativa respectiva, com muito mais razão a Casa Legislativa poderia rever medida cautelar diversa da prisão imposta a Parlamentar. Destaca-se que, em tal momento da persecução penal vige o princípio constitucional e garantia fundamental individual do estado de não culpabilidade (artigo 5ª, inciso LVII, CR/88) - cláusula pétrea – nos termos do artigo 60, §4º, inciso IV, da Carta Magna. Deve-se aplicar ao caso o princípio da proporcionalidade, extraído do devido processo constitucional em sua dimensão substantiva. Não podendo a Casa Legislativa rever a suspensão do exercício do mandato imposta cautelarmente pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto vigente a garantia fundamental do estado de não culpabilidade, seria hipótese de irracionalidade e desproporcionalidade do sistema constitucional, haja vista que, mesmo após o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, já afastada a garantia do estado de não culpabilidade, a Casa Legislativa poderia decidir pela não perda do mandato eletivo, nos termos do artigo 55, §2º, do texto constitucional.


PREMISSA 3. E mais. Direitos políticos também são cláusulas pétreas. Qual a legitimidade de um Ministro do STF, em decisão monocrática, afastar do exercício do mandato um Deputado ou Senador eleito pelo voto de milhares de brasileiros? E o plenário do STF, gozaria de tal legitimidade?


Trazendo para o debate o Código de Processo Penal/CPP, importante ressaltar que o artigo 319, inciso VI, autoriza a decretação da medida cautelar diversa da prisão de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. A pergunta a ser respondida é: função pública abarca o exercício de mandato eletivo? A resposta constitucionalmente adequada é não. Sempre que a Constituição faz referência a mandato eletivo ela se vale da expressão mandato eletivo. Portanto, com fulcro no inciso VI do artigo 319 do CPP, não há permissivo legal para que o Poder Judiciário afaste do exercício do mandato Deputado ou Senador.


E outras medidas cautelares diversas da prisão que não o afastamento do exercício do mandato, o Supremo Tribunal poderia decretar? Com base no postulado ou princípio da concordância prática, isto é:


O princípio da concordância prática afirma que a aplicação de uma norma constitucional deve realizar-se em conexão com a totalidade das normas constitucionais. Por conseguinte, a concordância prática afirma que as normas constitucionais devem ser interpretadas em uma unidade. Em tal contexto, obviamente, há de se interpretar as normas constitucionais de modo a evitar contradições entre elas.


É possível extrair do texto constitucional a resposta no sentido de que o Supremo Tribunal Federal goza de legitimidade para decretar medidas cautelares diversas da prisão em face de Deputado ou de Senador, desde que não seja o afastamento do exercício do mandato, por faltar-lhe legitimidade e legalidade. As medidas cautelares decretadas pelo STF poderiam ser revistas pela Casa Legislativa, com base nos princípios da proporcionalidade e da concordância prática.


PREMISSA 4. No caso em análise não é cabível falar em poder geral de cautela, pois violaria o princípio da legalidade. Não obstante o STF ter admitido o poder geral de cautela no processo penal, valendo-se do Código de Processo Civil por analogia (Habeas Corpus nº 94147 e nº 86758) e do artigo 3º do CPP, a interpretação permissiva do Supremo Tribunal Federal quanto ao poder geral de cautela no processo penal é afastada pelos princípios da proporcionalidade, da concordância prática e pelo artigo 2º da Constituição da República, de insculpe a separação de poderes – cláusula pétrea – artigo 60, §4º. Inciso III, do texto constitucional.


Portanto, reconhecendo que o tema é denso e complexo e pedindo licença aos que pensam de modo diverso, conclui-se que o STF não goza de legitimidade e de constitucionalidade para afastar cautelarmente parlamentar do exercício do mandato. Caso prospere o entendimento pela possibilidade de afastamento, que a Casa Legislativa respectiva gozaria de permissivo constitucional para rever a decisão do STF. E que o STF goza de legitimidade e de constitucionalidade para decretar medida cautelar diversa da prisão diversa do afastamento do Parlamentar do exercício do mandato e que tal decisão pode ser revista pela Casa Legislativa respectiva.

Aguardemos a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Dr. Américo Braga Júnior

Professor da FAC.

 

 

 

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